夏商法律制度

　　夏商两代，以天罚神判的法律思想为指导，基本形成了以身体刑为代表的刑罚体系，初步建立起军事、行政、司法不分的审判体制。

　　一、天罚神判的法律思想

　　夏商两代，生产力发展水平比较低下，人们的认知能力基本仍处于野蛮蒙昧状态。在意识形态领域，充斥着天命鬼神的宗教迷信思想。出于对天、神等自然和祖先的崇拜与敬畏，其法律思想充分反映神权意志，具有浓重的“天讨”、“天罚”的“神判”特色。

　　早在夏禹时代，即借助祭祀典礼“致孝于鬼神”[21]。西周初年人也有“有夏服天命”[22]的评论。到夏启建立夏政权时，公然宣称自己“受命于天”，而对违背“天命”者，理应代“行天之罚”[23]。夏启讨伐有扈氏，即打着“代行天罚”的旗号。

　　商政权的建立，也以“受命于天”而自诩。《尚书-召诰》即有“有殷受天命”的记载。《诗-商颂》的《玄鸟》和《长发》也有“天命玄鸟，降而生商”；“有娀方将，帝立子生商”的史诗。对于“天命殛之”的罪人，商王自然也有权“致天之罚”[24]。商汤起兵讨伐夏桀，也是以“代行天罚”的名义相标榜。

　　需要指出的是，夏代宣扬“受命于天”、“奉天伐罪”，所崇尚的“天”与“天命”还仅仅处于朴素的自然神阶段。到了商代，则将“天”及“天命”人格化为形象的“帝”或“上帝”，并与祖先一起奉为神灵祭祀崇拜。因此，商代已由简单的自然神崇拜发展为与祖先神崇拜相结合，由单纯的“天罚”进入到与借助占卜巫术“神判”相结合。古人曾评论说：“殷人尊神，率民以事神，先鬼而后礼，先罚而后赏。”[25]商王作为自然神在人间的代表和祖先神在当世的代表，经常借助占卜仪式充当交通人神的工具，以领受天命与神意。殷墟出土的十余万片甲骨卜辞，就是商王向天帝神灵请示汇报天象季候、年成丰歉、战争胜负及司法裁判、定罪量刑等内容的国家档案，也是“殷人尊神”的实践记录。

　　二、法律形式

　　夏商两代，立法技术仍处于习惯法的确认及改造阶段，法律形式以源于夏商两部族传统习俗和伦理规范的习惯法为主，由礼与刑两部分内容构成。

　　关于夏商两代的礼，由于文献失载，具体内容不可详考。春秋末年的孔子已对此表示无可奈何，曾经遗憾地慨叹道：“夏礼，吾能言之，杞不足征也；殷礼，吾能言之，宋不足征也。文献不足故也。足，则吾能征之矣。”[26]但他同时指出：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也。”[27]由此可见，夏商两代的礼及其与后来的周礼是一脉相传的，其间既有继承沿袭，也有改造增删。

　　关于夏商两代的刑，《左传》昭公六年有“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”[28]的记载。“禹刑”、“汤刑”作为“乱政”即社会矛盾趋于激化的产物，分别是后世对夏商两代刑事法律规范的统称。它们既不是成书于一时的成文法，也并非夏禹、商汤二人所制订，而是夏商两代逐步形成和不断扩充的，其内容基本以习惯法为主。后人之所以将它们以禹、汤命名，不过是出于对本部族政权的开创者所表达的一种尊奉和崇敬，同时也是“夏刑”、“商刑”的一种代称。据《竹书纪年》所载，第二十四代商王祖甲二十四年，就曾“重作汤刑”。因此，“禹刑”、“汤刑”是随着夏商两代社会的发展变化而不断调整扩充的。

　　除礼刑二者构成的习惯法外，夏王、商王的命令也是重要法律形式，而且法律效力最高。夏商两代的王命，主要包括军法命令的誓、政治文告的诰、训令臣民的训等多种形式。如夏启出兵镇压有扈氏所颁布的《甘誓》，商汤兴师讨伐夏桀所颁布的《汤誓》等，就是兼具军法与刑法性质的王命。该誓规定的“用命赏于祖，弗用命戮于社，予则孥戮汝”[29]；“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”[30]等内容，即具有法的强制性。而商王盘庚迁都于殷时所颁布的对下属的训示，如“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育”[31]等内容，则完全属于刑事法律规范性质的王命。

　　商代已有比较成熟的文字，也出现了一些以成文形式确认或记录下来的立法。如商王盘庚曾教育民众遵守原来的固有成法，并进行过“以常旧服，正法度”[32]的立法活动。“常”指常法，“旧服”即故事，盘庚就是用常法故事修订法律制度。西周初年的周公，在告诫康叔如何统治殷商遗民时，曾在《康诰》中强调“殷罚有伦”，要求“罚蔽殷彝，用其义刑义杀”[33]。这也说明商代的刑罚适用有些规则，“殷彝”即属于“常法”性质的成文刑书。当然，这种成文形式的刑书，仍以习惯法内容为法律渊源，还不是真正意义的成文法；而且当时强调“刑不可知，威不可测”；坚持秘而不宣的立法原则，“临事制刑，不豫设法”[34]；即使出现成文法律，也是不予公开的。

　　三、法律内容

　　夏商两代的礼和“禹刑”、“汤刑”等各种法律文献早已失传，根据目前所知历史记载和考古材料，当时的法律体系很不完善，法律内容十分简略。

　　（一）刑罚体系

　　夏禹时代已形成夏后氏的统治中心和势力范围，曾将“茫茫禹迹，划为九州，经启九道”[35]，并任用“九牧”[36]进行管理。随着个人权力的迅速强化，也开始用刑罚制裁违命的宗族方国首领。据说夏禹在会稽山会盟，“防风氏后至，禹杀而戮之”[37]。《尚书-吕刑》称：“伯夷降典，折民惟刑。”也说明礼与刑已成为当时的重要统治手段。

　　夏启世袭王位后，刑罚制度有所发展。《晋书》卷三十《刑法志》载：“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千。”《隋书》卷三十三《经籍志二》亦称：“夏后氏正刑有五，科条三千。”据汉朝经学家郑玄解释，所谓五刑三千条，即“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百，劓、墨各千”[38]。但这些说法均属后人臆测，夏代刑罚体系的实际情况已不可考。

　　商代刑罚制度又有进一步发展。《晋书-刑法志》称：“殷因于夏，有所损益。”《荀子-正名》亦称：“刑名从商。”可见，商代刑名对后世影响较大。据文献记载，当时常用的刑名主要有墨、劓、刖、宫、大辟等五种，而且得到了殷墟甲骨文的印证，如劓刑■；刖刑■；宫刑■；死刑■（伐字，像戈砍人头）、■（像斧子砍人）、■（像火烧人）；等。此外，商代还有一些临时使用的酷刑，如醢、脯、剔刳、剖心、炮格（烙）等。[39]《韩非子-内储说上》引《七术》也有“殷之法，弃灰于公道者，断其手”的规定。总之，商代刑罚制度非常野蛮残酷的，明显具有“临事制刑”[40]的特点。

　　（二）刑罚适用制度

　　早在唐虞时代，就初步形成“眚灾肆赦，怙终贼刑”[41]的刑罚适用制度，对因过失造成的犯罪或危害行为减免刑事责任，而对故意犯罪或惯犯则从重处罚。夏代又出现“与其杀不辜，宁失不经”[42]的刑罚适用制度，反对错杀无辜或滥罚轻罪。商代推行“殷罚有伦”、“义刑义杀”[43]的刑罚适用制度，确立了定罪量刑的某些规则。尽管那时还不可能真正依法定罪或据罪量刑，但刑罚适用制度开始形成的一些基本原则，对后世的立法是有一定影响的。

　　（三）主要罪名

　　夏商两代无罪刑法定制度，其罪名规定主要散见于各种具体案例，只能根据文献记载了解其部分内容。

　　就目前所知，夏代罪名主要有不孝、违命及昏、墨、贼等。《孝经-五刑章》称：夏代“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”。夏政权以夏后氏为核心，以家族宗族制度为基础，以宗法血缘关系为纽带，忠孝是人们必须遵循的伦理道德准则，也是维护正常社会关系的基本行为规范。“不孝”将破坏稳定的宗法社会秩序，自然遭到社会舆论的谴责，也就成为刑法制裁的重罪。由对尊家长的孝，上升为对宗主权贵的忠，违抗其命令便成为又一重罪。按照《甘誓》规定，“弗用命戮于社”，妻子眷属也要受到株连“孥戮”；“怠弃三正”，即对天命怠惰不敬，更要受到“天用剿绝其命”[44]的诛罚。《左传》昭公十四年引《夏书》还有“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也”的记载。据春秋后期晋国叔向的解释：“已恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”犯昏、墨、贼三项罪名者，依法应处死刑。

　　商代继续沿用不孝、违命等罪名。如《吕氏春秋-孝行》所引《商书》称：商汤“刑三百，罚莫大于不孝”；前引《汤誓》也有“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦”的规定。在此基础上，商代又出现一些新罪名。如《礼记-王制》记载，商代有“乱政”、“疑众”罪的规定：“析言破律、乱名改作、执左道以乱政，杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众，杀。行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众，杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。”其中“乱政”罪包括三种政治性犯罪：一是任意曲解或破坏法律政令，二是扰乱名分或变乱法度，三是以旁门左道干扰统治秩序。“疑众”罪包括五种蛊惑人心、制造混乱的违法犯罪：一是制作违禁乐舞、奇装异服、奇技淫巧，二是虚伪狡诈、巧言辩解，三是引用或宣扬违法理论，四是纵容非法言行、文过饰非，五是假托鬼怪、悖礼逆制。不过，《礼记-王制》是汉初文帝命博士诸生兼采六经古制编定的，上述内容与商周制度不一定完全相符。

　　此外，据说商代还有职务犯罪的规定，并制订过“官刑”予以制裁。如《墨子-非乐》载：“先王之书，汤之官刑有之，曰：其恒舞于宫，是谓巫风。其刑：君子出丝二卫，小人否。”对“巫风”即沉湎歌舞方面的犯罪，“官刑”是按身份高低分别处以罚丝或黜免。

　　（四）行政管理体制

　　夏代国家的行政管理体制，由于资料匮乏，目前难以详考。而殷商政权的一些情况，古代文献及殷墟甲骨文均有反映。当时，各地仍存在众多的宗族国家与林立的方国，但商王国已成为中央王国，甲骨文作“大邑商”，周人称为“大邦殷”[45]。商政权实行宗法分封制，其势力范围划为两部分：王畿地区属于“内服”，由商王及其卿大夫直接控制；畿外地区属于“外服”，由各地受封诸侯独立管辖。[46]在此之外的方国，则不在商政权势力范围之内。

　　商政权由王族、子族、卿族、臣族等各级宗族组织构成。商王及其王族地位最高，由王室分离出去者即为子族。商王是王族的宗主，王族是天下同姓宗族的大宗，“内服”卿大夫和“外服”诸侯则是各支卿族、子族的宗主，其身份地位是世袭的。他们作为王国、封国、封地或封邑的主人，直接掌握着各级宗族组织。

　　商政权实行贵族共政制，商王之下有各种执政贵族，其中以佐命之臣伊尹、阿衡、甘盘、傅说等人担任过的相地位最高，是仅次于商王的行政首脑。其下又有卿史、御史、史、尹等，协助商王处理内外大事。地位较低的是各种臣正，如小臣、小众人臣、小藉臣等，他们是服侍商王的管家和管事。由于各级贵族或普通臣正都有自己的宗族组织，并以此形成他们的宗族政权，故子族、卿族、臣族等即构成商王国的下属政权。夏商国家就是依靠各级宗主及其宗族政权行使其行政管理职能的。

　　四、司法制度

　　夏商两代司法制度具有两个重要特征。第一个特征是行政、军事、司法职能不分。首先，夏王、商王作为最高军政首脑，同时拥有司法方面的最高审判权和最终裁决权。其次，夏王、商王以下的各级主要官吏，也同时兼掌军政司法等各项大权。夏商两代是一种宗族国家，其社会结构以家族宗族和宗法制度为基础，各级司法权实际掌握在各级宗主手中。因此，当时虽然设有一些司法官员，如士、士师、大理、司寇等，但司法权始终受到军政权力的干预控制。

　　夏商两代属于神权法时代，天罚神判是其司法制度的又一特征。当时，不仅以“大刑用甲兵”去实施“天讨”、“天罚”，而且通过祭祀占卜活动请示神意，以“神判”来决定司法审判和定罪量刑。殷墟甲骨卜辞就有卜问用刑之类的神明裁判案例。

　　在刑罚执行方面，据说虞夏之际已发明监狱。前引《急就篇》即称：“皋陶造狱法律存。”[47]《竹书纪年》也有“夏帝芬三十六年作圜土”的记载。“圜土”即夏商时期监狱的通称，主要关押违法犯罪的劳役刑徒。至于夏桀关押商汤的夏台或均台，[48]只是一座宫室；殷纣王囚禁周文王的羑里，[49]则是一座城垣；它们仅仅是作为临时软禁囚所，而并非普遍意义的监狱。自从殷墟甲骨文被发现以来，商代监狱已得到可靠印证。在甲骨卜辞中，关于监狱或囚禁的各类文字达十余种之多。

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